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支付命令、本票裁定
支付命令、本票裁定
一、 支付命令:
(一) 意義:債權人之請求,以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者,得聲請法院依督促程序發支付命令。(民訴508)
(二) 聲請形式:支付命令之聲請,應表明下列各款事項(民訴511)
1. 當事人及法定代理人
2. 請求之標的及其數量
3. 請求之原因事實。其有對待給付者,已履行之情形
4. 應發支付命令之陳述
5. 法院
(三) 確定前之救濟:債務人對於支付命令之全部或一部,得於送達後二十日之不變期間內,不附理由向發命令之法院提出異議。(民訴516)。債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者,支付命令於異議範圍內失其效力,以債權人支付命令之聲請,視為起訴或聲請調解。(民訴519)
(四) 效力:債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者,支付命令與確定判決有同一之效力。(民訴521)
(五) 確定後之救濟:支付命令有民事訴訟法第496條1項之情形者,得提起再審之訴。(強執第18:供擔保停止執行)
(六) 案例:A向B發卡銀行申請核發信用卡,之後B銀行寄發帳單予A,總計新台幣5萬元,甲不給付,經B銀行向法院依法聲請項A發支付命令,如A未依法於20天不變期間內提出異議,嗣後以簽帳帳單之簽名係他人偽造為由,於再審法定期間提起再審之訴,是否有理由?答:A認帳單之簽名係他人偽造者,符合496第1項第9款「為判決基礎之證物係偽造或變造者」之再審事由,自應許其以B為被告提起再審之訴。
二、 本票裁定:
(一) 意義:執票人向本票發票人行使追索權時,得聲請法院裁定後強制執行。持有由債務人所簽發的本票,在到期日請求發票人付款,無法獲得發票人清償或給付票款時,可依票據法規定,向法院聲請准許本票強制執行之裁定。帶法院准許持票人的聲請後,即可向法院聲請強制執行,查封債務人的財產,以滿足債權。(票據123)
(二) 程序:本票強制執行的性質屬於「非訟事件」,亦即非以訴訟的方式確定私權,作成本票裁定的法院只須就本票作形式上的審查,形 式要件若已具備,法院即應為許可強制執行的裁定,簡單地說,法院只審查絕對必要記載事項有無欠缺(本票文字、金額、發票年月日、無條件擔任支付)、有無作成拒絕證書之必要等事項。
(三) 救濟:(非訟195)
1. 發票人主張本票係偽造、變造者,於前條裁定送達後二十日內,得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。
2. 發票人證明已依前項規定提起訴訟時,執行法院應停止強制執行。但得依執票人聲請,許其提供相當擔保,繼續強制執行,亦得依發票人聲請,許其提供相當擔保,停止強制執行。
3. 發票人主張本票債權不存在而提起確認之訴不合於第一項之規定者,法院依發票人聲請,得許其提供相當並確實之擔保,停止強制執行。
(四) 效力:僅有執行力,不具既判力
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借名契約
借名契約
論大法庭認定借原住民身分購買原住民保留地之行為無效:
一、 借名登記契約為吾人日常生活常見,舉凡為符合資格限制(如以相關身分購買農地、國宅等)、為減免稅費(如以親友名義買入土地、車輛)等等,使用原因不一而足。
二、 就借名登記契約之法律效力,歷來法院實務多站在私法自治之立場,以民法上「無名契約」視之,認定有效,並類推適用民法「委任」之相關規定,比如常見之借用自耕農身分購買農地之情形,即為適例;然就非原住民欲購買原住民保留地所成立之借名登記契約,依最高法院大法庭甫做出之法律見解[1],則是採取否定立場。
三、 參照大法庭之理由略為:中華民國憲法增修條文第10條第11項、第12項[2],明定保障原住民族國策,此憲法之價值選擇,具公益目的,為有拘束力之憲法規範,司法機關有遵守並據以判斷相關法令是否符合「積極維護發展原住民族文化,保障扶助原住民族之經濟土地並促其發展」之憲法價值。原住民保留地則屬其文化經濟發展之載體,與原住民族文化及經濟生活保障,密不可分,是山坡地保育利用條例第37條第2項[3]、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項[4]關於原住民保留地所有權之移轉對象以原住民為限之規定(下稱系爭規定),乃為達成上開憲法價值所形成之制度性保障規範,為合於保障原住民族國策公益目的所採取之必要手段,且符合原住民族基本法、公民與政治權利國際公約之相關規範意旨,又非難以理解,及為一般受規範者所得預見,並可經由法院審查認定及判斷,自應否認違反系爭規定之私法行為效力,為規避系爭規定之適用,以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為,依民法第71條[5]本文規定,亦屬無效。
四、 今最高法院業已依大法庭之法律見解,認定包括借名、買賣契約及抵押權、地上權、所有權之移轉登記行為均無效,並否定抵押權設定之效力,而為不利借名人之判決[6],此實務見解演進之趨勢,在如何認定「禁止規定」此一不確定法律概念需仰賴司法解釋之情況下,是否將逐步擴及其他借名之情形,實值重視。
[1] 最高法院110年9月17日108年度台上大字第1636號裁定
[2] 中華民國憲法增修條文第10條第11項:「國家肯定多元文化,並積極維護發展原住民族語言及文化。」、第12項:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展,其辦法另以法律定之。」
[3] 山坡地保育利用條例第37條第2項:「原住民取得原住民保留地所有權,如有移轉,以原住民為限。」
[4] 原住民保留地開發管理辦法第18條第1項:「原住民取得原住民保留地所有權後,除政府指定之特定用途外,其移轉之承受人以原住民為限。」
[5] 民法第71條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」
[6] 最高法院110年9月17日108年度台上字第1636號民事裁定
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被遺忘權利
被遺忘權利
壹、定義:
一、資料當事人有權利請求除去於資料庫之資料。
二、當「資料當事人」撤回同意,不許「資料控制者」 繼續保有資料,而「資料控制者」又沒有其他合法理由,便必須刪除有關資料。
貳、見解:
一、支持者認為:
(一)可追溯至法國法律傳統上賦予人民的 the right to oblivion (遺忘權),即是隨著時間的消逝,一些不利於個人的往事不再被提及。
(二)維護個人自主和尊嚴,並讓觸犯輕微罪行的人有機會改過自新。
二、反對者認為:
(一)現在的歷史已由網路構成,倘隱瞞一些人不光彩的過去,甚至有助竄改和否認重要歷史事實,這會剝奪公眾知情權、損害公眾利益。
(二)歷史是多面向的,藉由各種不同的史觀、正反面意見建構過去社會生活事實,宜保留更多資訊留待後人去評斷。
參、我國法院判決:
一、臺灣高等法院106年度上字第1160號判決
(一)搜尋引擎業者:
1. 受言論自由保障。
2. 網路搜尋引擎業者各自運用獨特的演算法,將搜尋索引中的網頁進行排序,為使用者提供實用而相關之搜尋結果,既屬搜尋引擎自身之表現行為,乃一種言論形式,復具有協助公眾在網路上發布資訊,及從網路上大量資訊中取得必要資訊之功能,對於促進現代社會網路資訊流通確扮演重要的角色。是以搜尋引擎業者所提供之檢索結果,縱屬商業上意見表達或以營利為目的,仍應受憲法第11條之言論自由所保障,不得任意加以限制或刪除,否則勢將戕害搜尋引擎業者之表現自由與中立性,進而影響公眾之認知及判斷,甚至危及民主憲政之基礎。
(二)資料當事人:
1. 受被遺忘權利保障。
2. 司法院釋字第603號闡釋資訊隱私權所立足之資訊自主權,既在保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權,並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤更正權之意涵。並審酌現今網際網路與數位資訊蓬勃發展,利用網路所發布報導或張貼文章中揭露屬於個人隱私之個人資訊,乃屬常見,再因網際網路與搜尋引擎技術之發達,若報導或文章中有足以特定人別、活動、過往記錄之個人資料存在,於網路上轉載後,被揭露個人資料者所受不利益,當較先前僅紙本流通之時代更快速、廣泛、長久;且搜尋引擎業者於網路使用者輸入資料主體之姓名搜尋後所提供之特定連接,已使不特定多數人接近甚而取得各網路資料,進而影響資訊主體之資訊自主及控制權。則前揭所謂被遺忘權,顯然已涵蓋在隱私權之範疇,並受憲法保障至明。
(三)最高法院109年度台上字第489號判決發回
1. 法益衡量:
個人資料之蒐集、處理或利用,應合法、有特定目的,且不得逾越必要範圍。資訊主體對於曾經合法公開之個人資料,因時間經過,其被蒐集、處理或利用之特定目的已不存在,或已逾越該目的之必要範圍,自得請求該資料之蒐集或處理者予以刪除。關於必要性存否之認定,應就資訊主體之資訊隱私權與公眾知的權利之公共利益,為法益之衡量。
2. 審酌因素:
(1) 搜索引擎經營者:
搜尋結果對網路使用者接近利用資訊之影響、該搜尋結果所連結之資料被公開當時之社會狀況及其後之變化、該資料所涉公共利益之具體內涵、記載隱私事實之必要性等。
(2) 資料當事人:
公開資料對隱私侵害之程度、是否為公眾生活之角色、其行為造成結果之關連性等。
肆、本文見解:以保護權利區分
一、被遺忘權源自於不利於個人的往事不再被提及,應與憲法上名譽權較相關。惟名譽權要先審查言論內容,若承認以名譽權做審查,等於是資訊控制者為避免訴訟侵擾,將對於其言論作事前的限制,造成寒蟬效應,並不妥當。
二、若以隱私權和保護個人資料的權利,以憲法第23條權衡對資訊控制者言論自由之限制,如資料當事人並非公眾人物,或因時間經過而逾越資訊控制者蒐集、處理目的之必要範圍,則經資料當事人請求,而去除資料當事人姓名,應屬對於資訊控制者較小侵害手段。
壹、定義:
一、資料當事人有權利請求除去於資料庫之資料。
二、當「資料當事人」撤回同意,不許「資料控制者」 繼續保有資料,而「資料控制者」又沒有其他合法理由,便必須刪除有關資料。
貳、見解:
一、支持者認為:
(一)可追溯至法國法律傳統上賦予人民的 the right to oblivion (遺忘權),即是隨著時間的消逝,一些不利於個人的往事不再被提及。
(二)維護個人自主和尊嚴,並讓觸犯輕微罪行的人有機會改過自新。
二、反對者認為:
(一)現在的歷史已由網路構成,倘隱瞞一些人不光彩的過去,甚至有助竄改和否認重要歷史事實,這會剝奪公眾知情權、損害公眾利益。
(二)歷史是多面向的,藉由各種不同的史觀、正反面意見建構過去社會生活事實,宜保留更多資訊留待後人去評斷。
參、我國法院判決:
一、臺灣高等法院106年度上字第1160號判決
(一)搜尋引擎業者:
1. 受言論自由保障。
2. 網路搜尋引擎業者各自運用獨特的演算法,將搜尋索引中的網頁進行排序,為使用者提供實用而相關之搜尋結果,既屬搜尋引擎自身之表現行為,乃一種言論形式,復具有協助公眾在網路上發布資訊,及從網路上大量資訊中取得必要資訊之功能,對於促進現代社會網路資訊流通確扮演重要的角色。是以搜尋引擎業者所提供之檢索結果,縱屬商業上意見表達或以營利為目的,仍應受憲法第11條之言論自由所保障,不得任意加以限制或刪除,否則勢將戕害搜尋引擎業者之表現自由與中立性,進而影響公眾之認知及判斷,甚至危及民主憲政之基礎。
(二)資料當事人:
1. 受被遺忘權利保障。
2. 司法院釋字第603號闡釋資訊隱私權所立足之資訊自主權,既在保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權,並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤更正權之意涵。並審酌現今網際網路與數位資訊蓬勃發展,利用網路所發布報導或張貼文章中揭露屬於個人隱私之個人資訊,乃屬常見,再因網際網路與搜尋引擎技術之發達,若報導或文章中有足以特定人別、活動、過往記錄之個人資料存在,於網路上轉載後,被揭露個人資料者所受不利益,當較先前僅紙本流通之時代更快速、廣泛、長久;且搜尋引擎業者於網路使用者輸入資料主體之姓名搜尋後所提供之特定連接,已使不特定多數人接近甚而取得各網路資料,進而影響資訊主體之資訊自主及控制權。則前揭所謂被遺忘權,顯然已涵蓋在隱私權之範疇,並受憲法保障至明。
(三)最高法院109年度台上字第489號判決發回
1. 法益衡量:
個人資料之蒐集、處理或利用,應合法、有特定目的,且不得逾越必要範圍。資訊主體對於曾經合法公開之個人資料,因時間經過,其被蒐集、處理或利用之特定目的已不存在,或已逾越該目的之必要範圍,自得請求該資料之蒐集或處理者予以刪除。關於必要性存否之認定,應就資訊主體之資訊隱私權與公眾知的權利之公共利益,為法益之衡量。
2. 審酌因素:
(1) 搜索引擎經營者:
搜尋結果對網路使用者接近利用資訊之影響、該搜尋結果所連結之資料被公開當時之社會狀況及其後之變化、該資料所涉公共利益之具體內涵、記載隱私事實之必要性等。
(2) 資料當事人:
公開資料對隱私侵害之程度、是否為公眾生活之角色、其行為造成結果之關連性等。
肆、本文見解:以保護權利區分
一、被遺忘權源自於不利於個人的往事不再被提及,應與憲法上名譽權較相關。惟名譽權要先審查言論內容,若承認以名譽權做審查,等於是資訊控制者為避免訴訟侵擾,將對於其言論作事前的限制,造成寒蟬效應,並不妥當。
二、若以隱私權和保護個人資料的權利,以憲法第23條權衡對資訊控制者言論自由之限制,如資料當事人並非公眾人物,或因時間經過而逾越資訊控制者蒐集、處理目的之必要範圍,則經資料當事人請求,而去除資料當事人姓名,應屬對於資訊控制者較小侵害手段。
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投入比特幣前你應該要知道的事(上)
投入比特幣前你應該要知道的事(上)
自西元2009年1月3日創世區塊誕生,比特幣問世以來,虛擬貨幣乃至其核心技術區塊鏈,在歷經了一段不短的誤解期後,已經逐漸為人所熟知、接受,並已進入各項應用落地蓬發的階段,面對金融、遊戲、司法、藝術等諸多不同領域,所推出植基於區塊鍊技術產生如加密貨幣、NFT等「虛擬資產」及相關各式應用,不管是準備投入操作或開發,就其核心之「虛擬資產」自當有所了解,只是關於虛擬資產本身之內容、操作方式,網路上已有眾多介紹,茲不贅言,筆者以下謹就虛擬資產本身之法律性質,及基於該法律性質所涉及之法律規範,整理主管機關、司法實務之見解,並提出個人之看法提供分享:
一、 關於虛擬資產之法律性質,簡單區分主要有以下幾種分類(至於各分類仍可細部探討,但已屬學術探究,超出本文介紹範圍):
(一) 虛擬資產屬「電磁紀錄」:由於虛擬資產是透過區塊鏈技術所產生,不管是其本身,甚或是創建的平台,都是由電腦所處理,自然屬於電磁紀錄,這部分較無疑問。
(二) 虛擬資產屬「無體物」:虛擬資產既然為電磁紀錄,且持有者可透過一定方式加以支配,同樣可以認其屬於法律上之「無體物」,而應對其權利歸屬予以評價並給予保障。
(三) 虛擬資產為「虛擬商品」:此為主管機關目前對於虛擬資產所曾表示過最明確之看法,而主管機關針對購買虛擬資產前,特別提醒應注意相關風險之原因,無非來自於虛擬資產之價格波動劇烈,且具有投機性,此提醒確有依據,投入前務必詳細考量。
(四) 虛擬資產(加密貨幣)是否屬於「貨幣」?虛擬資產最初係以各式加密貨幣出現而為人熟知,並於「比特幣披薩日」[1]後,明確具有可以換得實物之交易功能,此換得實物之功能,加上已有交易所可進行兌換,不免有認為加密貨幣應屬貨幣之看法,然加密貨幣尚未被普遍接受,且非任何國家貨幣當局所發行,亦不具有法償效力,因此依照主管機關、司法實務之見解[2],加密貨幣僅具有虛擬商品之性質,並非貨幣。
(五) 虛擬資產是否屬「有價證卷」?虛擬資產是否屬於有價證券此一問題,涉及虛擬資產之內容及功能有別,自然不能一概而論,僅能依主管機關所提出之標準個別判斷,即認定具證券性質之虛擬通貨,係指運用密碼學及分散式帳本技術或其他類似技術,表彰得以數位方式儲存、交換或移轉之價值,且具流通性及下列投資性質者:
i. 出資人出資;
ii. 出資於一共同事業或計畫;
iii. 出資人有獲取利潤之期待;
iv. 利潤主要取決於發行人或第三人之努力。
二、 在了解虛擬資產所具有上開法律性質後,投入操作或開發前,應注意之相應規範,自然也就不難想見[3]。
[1] 「比特幣披薩日」(Bitcoin Pizza Day)係出自2010年5月22日,美國名叫Laszlo Hanyecz的電腦程式設計師,以1萬枚比特幣換取兩張披薩,完成首筆比特幣的實物交易而來。
[2] 具體論述可參臺灣高等法院107年度金上訴字第83號判決
[3] 請參筆者另著「投入比特幣前你應該要知道的事(下)」乙文
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投入比特幣前你應該要知道的事(下)
投入比特幣前你應該要知道的事(下)
以下針對投入就虛擬資產所涉及之法律規範,整理主管機關、司法實務之見解,提出個人之看法提供分享:
一、 基於虛擬資產之數種法律性質[1],在投入操作或開發前,有如下之法律規定須先確認清楚:
(一) 刑法:虛擬資產既屬電磁紀錄,符合刑法中關於電磁紀錄之規定,即有如詐欺罪、妨害電腦使用罪等刑事法規之適用,另可探究者,是有無刑法「偽造有價證券罪」罪章之適用,因虛擬資產是否屬於有價證券,需要就虛擬資產之內容、功能加以個別判斷,已如前述,是在刑事風險之判斷上,應特別注意。
(二) 民法:無體物同屬民法所規範保護之權利,自然可做為民事法律行為之客體,如契約之標的、給付之內容、侵權之對象,就以幣寶交易所被駭事件為例,被害人請求幣寶公司賠償所受損害,最終同樣獲得法院肯認而屬適法有據[2]。
(三) 消費者保護法:主管機關明確肯認虛擬資產屬於「虛擬商品」,是對於提供此項商品或服務之企業經營者而言,理論上即有消費者保護法規定之適用,其間契約並應受同法關於定型化條款之限制,及為有利於消費者之解釋。
(四) 銀行法?鑑於目前實務見解認定虛擬資產並非貨幣,收受加密貨幣自應排除落入銀行法相關規範,包括「吸收存款」、「吸收資金」之範疇,然而,加密貨幣之交易功能日漸擴大,不同類型之加密貨幣,亦不乏透過一定手段支撐其價值者(如穩定幣),則各種類型加密貨幣日後是否均可一概排除銀行法之適用,亦或有參照國外法制就其中某些類型之加密貨幣予以納管之可能,在投入前應詳細確認。
(五) 洗錢防制法:因洗錢防制法已修法,明文將虛擬資產列入規範,主管機關並訂定施行「虛擬通貨平台及交易業務事業防制洗錢及打擊資恐辦法」,將包括:從事虛擬通貨之間的交換;虛擬通貨與新台幣、外幣之間的交換、保管;進行虛擬通貨的移轉;管理虛擬通貨或提供相關管理工具;參與及提供虛擬通貨發行或銷售相關金融服務等類活動,予以納管,此部分適用上自無疑問,且此修法趨勢及主管機關之態度,亦值重視。
(六) 證券交易法:符合主管機關所訂「具證券性質之虛擬通貨」(STO)為證券交易法所稱之有價證券,自應遵守證券交易法及相關規定,主管機關前並訂定「證券型代幣發行監理規範」供遵循,但施行至今無人申請,雖然目前對此有放寬之檢討,只是在主管機關所提出之認定標準不具體、規範單一無法適應各種類型之情況下,以目前放寬之範圍僅及於發行之程序限制,是否具有成效並不樂觀。
(七) 金融消費者保護法:主管機關已明確表示[3],除經認定為證券交易法所稱的有價證券,應遵循證券交易法相關規定外,其他種類的虛擬通貨或由其衍生之相關商品(如期權、保證金交易等),都不是金管會核准發行的金融商品,虛擬通貨交易平台也不是經金管會核准設立的機構,不適用既有證券投資人及期貨交易人保護中心或金融消費評議中心的處理機制,此認定結果依照前述之處理態度,實不難想見。
二、 從筆者所整理之資料可知,虛擬資產作為民、刑事法律規範之「電磁紀錄」、「商品」,一般買賣、使用均有相關規範應予遵循,而可提供保障,自此所衍生的民、刑事糾紛也是目前實務上所常見;但就最受開發者重視之銀行法、證券交易法等金融法規之適用疑義,則至今沒有明確答案,究其主要原因,無非在於虛擬資產只是一個攏統、抽象的說法,個別虛擬資產之法律性質不能一概而論,兼之不能排除隨著時空環境變遷而有被重新檢討、歸類之可能,而虛擬資產附加之功能、效用不同,也都將影響其性質之認定及相應適用之法規,本文謹依當前發展情形,提供幾個可供探究之面向,在投入個別虛擬資產之操作、開發前,仍以審慎評估為宜。
[1] 請參筆者另著「投入比特幣前你應該要知道的事(上)」乙文
[2] 相關判決內容可以參考最高法院110年度台上字第1698號、臺灣高等法院109年度上字第516號、臺灣臺北地方法院108年度訴字第3808號裁判。
[3] 請參金管會2022年3月4日新聞稿(https://www.fsc.gov.tw/ch/home.jsp?id=2&parentpath=0&mcustomize=news_view.jsp&dataserno=202203040001&dtable=News)
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商標_不專用聲明制度
商標_不專用聲明制度
不專用聲明制度
按商標應有識別性,使相關消費者得以區別服務或商品之來源,為商標法明文規定,但並非所有使用於商標的文字、圖案均具有識別性,是以,為避免商標權人以商標獨佔市場,造成不公平競爭之情形,也為避免產生更多的爭議,爰發展出「聲明不專用」制度,使商標整體具有識別性時不至被核駁,又不使整體市場因該商標的存在而失衡。
商標法第29條第3項規定了聲明不專用之情形為「商標圖樣中包含不具識別性部分」,並就其範圍限縮為「有致商標權範圍產生疑義之虞」之情形,並就「未為不專用之聲明」此一情形,定期效果為「不得註冊」,惟「聲明不專用後」,該聲明究會產生何種效果,並無法規明文加以限制。
然依據智慧財產局聲明不專用審查基準所揭示,不專用聲明「僅是在判斷商標是否有混淆誤認之虞時,會被施以較低的注意 力或忽視而已,但仍不排除因個案的具體情形,有影響混淆誤認之虞 判斷的可能」,以及註冊商標使用注意事項中亦說明「實際使用與註冊商標是否具有同一性之判斷,仍應就已聲明不專用或險無疑亦無需聲明的部分,依其標示的位置、排列方式、字體大小等,依一般社會通念及消費者的認知,就具體個案認定是否已變更註冊商標整體予人的商業印象」,是以,商標不具識別性而經聲明不專用之部分,是否會影響商標之侵權及維權使用認定,仍需透過個案詮釋,不能一概而論。
各級法院就「經聲明不專用」部分是否影響混淆誤認之虞的判斷,亦因個案不同而有不同見解:
最高行政法院103年度判字第306號行政判決即於判決中指明:
「系爭商標中之「collection」部分經聲明不專用,固然於判斷商標是否近似時,仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。惟查,系爭商標「collection」係以顯然縮小字體置於字體較大之「UCC」之下方,且經參加人聲明不在專用之列,該「collection」字樣顯無識別商品或服務來源之作用」
系爭商標
據爭商標(部分)
最高法院109年度台上字第1758號民事判決中則認為:
「被上訴人雖不得就其聲明不專用之「101」部分單獨主張商標權,惟「101」仍為該商標整體之顯著部分,而被控商標顯著部分亦為「101」,與系爭商標有相當程度雷同及相似之處,近似度極高,仍得據系爭商標整體圖樣為近似與否之比對,不因上開聲明不專用而受影響」
系爭商標
據爭商標
智慧財產及商業法院106年度行商更(一)字第3號行政判決:
「雖兩商標分別結合聲明不專用之「防偽雲」或「雲市集」,但該聲明不專用部分既屬整體構圖之一部分,故於判斷商標是否近似時,仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對,經比對兩商標,其同以「中華」二字作為起首引人注意部分,且兩商標均以上置中文、下置英文、左置類似雲朵弧線之圖形所構成,構圖意匠相仿,應構成近似程度不低之商標。」
系爭商標
據爭商標
智慧財產及商業法院98年度行商訴字第141號行政判決:
「經查系爭商標與據以異議商標均係以「W」字樣為其商標之主要部份,其餘字樣均聲明不專用,故在本件商標近似的判斷上,「W」字形之表現就顯得相當重要。」
系爭商標
據爭商標(部分)
綜合前開判決可知,經聲明不專用之文字,非必然於判斷時加以排除,仍需視該不專用部分在整體商標中所佔比例、位置乃至於意義而加以判斷,整體而言,商標間是否有混淆誤認之虞,仍需考量個別商標之所有情形,而非單一因素所能決定;且不專用部分並非於聲明後即永久不具識別性,隨著商標權人的使用、行銷,亦有使不專用部分取得後天識別性之可能。
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強制工作
強制工作
論大法官釋字812號強制工作之違憲性:
一、 過去不法之徒落網後,只要聽到法官判處「強制工作」,心中就會浮現「扛石輪」的畫面,因為過去泰源技訓所施以嚴苛的軍事化體能訓練,或者讓收容人不斷地重複搬石頭、磚頭,極度操勞體能,因而讓惡徒們聞風喪膽。所以坊間流傳一句話「兄弟不怕關,就怕操」,而先前強制工作的地點:男性是在台東縣東河鄉的泰源技能訓練所,女性則集中在高雄女子監獄。
二、 而何為強制工作呢?其實強制工作為保安處分的一種,所謂保安處分,係基於特別預防理論而來,為了避免犯罪者再犯,而施以除了刑法之外的另一種措施來矯治犯罪者,分為「拘束人身自由的保安處分」以及「非拘束人身自由的保安處分」
(一)拘束人身自由的保安處分
1. 感化教育:係針對未滿18歲之人(刑法第86條)。 2. 監護處分:此係針對因精神障礙或其他心智缺陷之人(刑法第87條)。 3. 禁戒處分: (1) 針對吸毒之人(刑法第88條)。 (2) 針對酗酒之人(刑法第89條)。 4. 強制工作處分:針對有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之人(刑法第90條)。 5. 強制治療處分:針對觸犯刑法第91條及第91-1條所列犯罪之人
(二)非拘束人身自由的保安處分
1. 保護管束:針對受其他保安處分之人得以保護管束替代或受緩刑宣告及假釋中之人(刑法第92條及第93條)。 2. 驅逐出境:針對受有期徒刑以上刑之宣告之外國人(刑法第95條)。
三、 而此次大法官釋字812號主要內容略以:
(一) 強制工作,雖非刑罰,並有刑前、刑後強制工作之分,然均係以剝奪受處分人之人身自由為其內容,在性質上,帶有濃厚自由刑之色彩(94年2月2日修正公布之刑法第1條立法理由參照),且於法務部設置之勞動場所內執行(保安處分執行法第2條及第52條規定參照),受處分人與社會隔離,其所受之處遇與受刑人幾無二致(保安處分執行法第15條第1項、第21條、第52條至第63條規定參照),已對受處分人之人身自由造成重大限制。
(二) 故中華民國94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第90條第1項及第2項前段規定:「(第1項)有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者,於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作。(第2項前段)前項之處分期間為3年。」95年5月30日修正公布並自同年7月1日施行之竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定:「18歲以上之竊盜犯、贓物犯,有犯罪之習慣者,得於刑之執行前,令入勞動場所強制工作。」同條例第5條第1項前段規定:「依本條例宣告之強制工作處分,其執行以3年為期。」就受處分人之人身自由所為限制,均違反憲法第23條比例原則,與憲法第8條保障人身自由之意旨不符,均應自本解釋公布之日起失其效力。
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強制抽血及強制道歉之違憲性
強制抽血及強制道歉之違憲性
論強制抽血及強制道歉之違憲性:
一、 酒駕肇事近來深為民眾痛惡,大法官憲法訴訟第一號判決,認為道路交通管理處罰條例規定肇事駕駛不能或拒絕吹氣酒測時,警方一律可委由醫療單位強制抽血檢驗,牴觸憲法保障的人身自由、身體權和資訊隱私權,宣告違憲,主管機關應在兩年內修法。大法官也認為不能依此規定檢測肇事者有無毒品反應。
二、 大法官指出,違憲判決公告前已強制抽血、尚未終結案件,依現行規定處理,修法過渡期間,若駕駛拒絕或無法酒測,警方仍認為有抽血檢驗必要,應報請檢察官核發許可書。情況急迫時,警方可先將駕駛移由醫療機構抽血,廿四小時內陳報檢察官許可,檢方不准許,應三日內撤銷,駕駛可在十日內聲請法院撤銷。
三、 憲法法庭111年憲判字第1號判決:關於一百零二年一月三十日修正公布的道路交通管理處罰條例第35條第5項(現行第6項)規定肇事駕駛人要強制抽血檢測酒精濃度,牴觸憲法第8條保障人身自由、第22條保障身體權及資訊隱私權的意旨,最慢到兩年就失去效力。
四、 另,民法第一九五條第一項後段規定「名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分」。法院常見判決加害人刊登道歉啟事。
五、 而憲法保障人民有積極表意、消極不表意的言論自由,國家法律如強制人民表達主觀意見或陳述客觀事實,屬限制人民言論自由。另外,不表意的理由很多,可能涉及道德、倫理、正義、良心、信仰,與人性尊嚴關聯密切。
六、 判決指強制道歉的手段讓人民必須發表「自我否定」的言論,當加害人為新聞媒體時,還可能干預新聞自由,影響媒體健全民主、公共思辨等重要功能。至於什麼是「侵害較小的適當處分方式」,憲法法庭舉例可刊載被害人判決勝訴的啟事,或在大眾傳播媒體刊登判決書。故憲法法庭以保障言論及思想自由為由,判決民法的「回復名譽之適當處分」不包括以判決命加害人道歉
七、 憲法法庭111年憲判字第2號判決民法第195條第1項後段規定:「其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。」所稱之「適當處分」,應不包括法院以判決命加害人道歉的情形,如有違反,就是違背憲法保障人民言論自由及思想自由的意旨。
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論銀行法吸金之違法責任
論銀行法吸金之違法責任
論最高法院108年度台上字第2403號刑事判決,何謂銀行法中「與本金顯不相當之利息」之情形:
一、108年度台上字第2403號刑事判決認定略以:「銀行法第29條第1 項規定:除法律另有規定者外,非銀行不得經營 收受存款等業務。所謂收受存款,依同法第5條之1規定,指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為;同法第29條之1 規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。故不論自然人或法人,不論以何名目,凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者,均為銀行法所稱之「收受存款」,皆應依同法第125 條規定處罰。亦即,銀行法第125條第1項前段之罪,係以違反同法第29條第1 項、第29條之1 為構成要件。……而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足,保護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序,並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式,對外向廣大不特定人大量集資始能該當,僅須符合多數人之要件且約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬即屬之。
二、原判決顯然置被告等人係以投資黃金或借款名義向多數人收受資金,並保證還本及保證獲利之情形於不論,逕以民法對利率之限制、有關銀行現金卡、信用卡之循環利率及民間一般借款之情形,並是否屬刑法重利罪之觀念,而認本件為週年利率約百分之20至36之利息,不屬與本金顯不相當之報酬。其說明論斷是否合於經驗法則及銀行法第29 條之1之立法意旨,均非無疑義,且參諸本件於98 年至102年間之經濟及社會狀況,週年利率百分之20至36之報酬,較之金融機構間平均之存款利率,或民間互助會之利率,得否謂非有特殊之超額,而非屬與本金顯不相當之報酬,亦非無研求之餘地。原判決就此未予釐清說明,即有判決不備理由之違背法令。」
三、故最高法院認為,究竟是否「與本金顯不相當之利息」,自應參酌當時之社會經濟狀況,非謂應以民法最高利率之限制,故縱使利息低於民法所定之最高利率,依最高法院之見解,仍有違法銀此法之虞,此部分值得大家之注意。